Mál nr. 3/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. mars 2023
í máli nr. 3/2023:
Klettaborgir ehf.
gegn
Akureyrarbæ

Lykilorð
Fjárhagslegt hæfi. Ársreikningur.

Útdráttur
Í málinu deildu aðilar um réttmæti ákvörðunar A um að hafna tilboði K í hinu kærða útboði. Ákvörðunin var á því reist að K hefði ekki fullnægt kröfum útboðsins þar sem eigið fé hans hefði verið neikvætt samkvæmt ársreikningi 2021. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að A hefði nýtt sér heimildir laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og tiltekið í útboðsgögnum að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eigið fé hans væri neikvætt samkvæmt ársreikningi 2021. Að gættum þessum fyrirmælum og með hliðsjón af meginreglunni um að gæta skyldi jafnræðis við opinber innkaup lagði nefndin til grundvallar að A hefði borið að miða við þá eiginfjárstöðu sem hefði birst í ársreikningi K fyrir árið 2021 við mat á fjárhagsstöðu hans og að mögulegt markaðsvirði eigna K hefði því ekki þýðingu fyrir niðurstöðu málsins. Kærunefndin komst að þeirri niðurstöðu að K hefði ekki fullnægt þeim kröfum sem voru gerðar til fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðinu þar sem eiginfjárstaða hans hefði samkvæmt fyrirliggjandi gögnum verið neikvæð í lok árs 2021. Var öllum kröfum K því hafnað en málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 10. janúar 2023 kærði Klettaborgir ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Akureyrarbæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Ófyrirséð viðhald. Iðngreinaútboð“.

Kærandi krefst þess að varnaraðila verði gert að semja við hann og greiða honum 500.000 krónur í málskostnað. Til vara krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða honum 10.000.000 krónur auk 500.000 króna í málskostnað.

Með greinargerð 17. janúar 2023 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Frekari athugasemdir bárust frá kæranda með tölvupósti 18. janúar 2023.

Með tölvupósti 21. febrúar 2023 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili afhenti nefndinni tiltekin gögn, þar með talin tilboðsgögn kæranda. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 27. sama mánaðar og afhenti umbeðin gögn.

I

Um miðbik nóvember 2022 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði. Í 1. grein útboðsgagna kom fram að útboðið lyti að því að afla einingaverða í vinnu faglærða iðnaðarmanna við viðhaldsverk sem ekki væru boðin út sérstaklega. Um væri að ræða svokölluð ófyrirséð, föst verkefni og fyrirséð viðhaldsverkefni sem ekki væru boðin út í sérstöku útboði. Samkvæmt greininni skiptist útboðið í átta hluta eftir tilteknum fagsviðum, meðal annars trésmíði. Í 26. grein, sem bar yfirskriftina „Mat tilboða“, var meðal annars útlistað hvaða kröfur væru gerðar til hæfi bjóðenda. Þar voru talin upp ýmis atriði og tiltekið að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eitt eða fleiri af þessum atriðum ættu við um hann. Kom meðal annars fram að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef ársreikningur hans fyrir árið 2021 sýndi neikvætt eigið fé. Þá kom einnig fram að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem verktakar, eftir opnun og yfirferð tilboða, skyldu afhenda varnaraðila tilteknar upplýsingar innan 7 daga, þar með talið ársreikninga 2020 og 2021.

Kærandi lagði fram tilboð í þann hluta útboðsins sem laut að trésmíði en alls munu hafa borist sex tilboð í þann hluta útboðsins. Stuttu eftir opnun tilboða mun varnaraðili hafa óskað eftir frekari upplýsingum frá öllum bjóðendum. Með tölvupósti 13. desember 2022 lét kærandi varnaraðila í té ýmsar upplýsingar og afhenti nánar tiltekin gögn, þar með talið ársreikning fyrirtækisins fyrir árið 2021. Á fundi umhverfis- og mannvirkjaráðs varnaraðila 20. desember 2022 var meðal annars samþykkt að ganga að tilboðum fimm aðila sem höfðu lagt fram tilboð í trésmíði en kærandi var ekki á meðal þessara aðila. Með tölvupósti 21. desember 2022 tilkynnti starfsmaður varnaraðila fyrirsvarsmanni kæranda um að ekki yrði gengið til samninga við fyrirtækið og upplýsti jafnframt að ástæðan væri að krafa um jákvætt eigið fé í ársskýrslu 2021 hefði ekki verið uppfyllt. Kærandi mótmælti ákvörðuninni með tölvupósti sama dag og áttu aðilar í kjölfarið í frekari tölvupóstssamskiptum.

II

Kærandi segir að eigið fé hans sé ekki neikvætt heldur sé fjárhagsleg staða hans trygg og geti hann auðveldlega staðið við skuldbindingar sínar. Fram komi í skýrslu stjórnar og lesa megi af ársreikningi kæranda fyrir árið 2021 að eigið fé sé um 40 milljónir ef virði fasteigna sé metið samkvæmt fasteignamati. Þá komi fasteignamat varanlegra rekstrarfjármuna fram í ársreikningi fyrirtækisins. Í 71. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segi að heimilt sé að taka tillit til eigna og skulda bjóðenda. Fram komi í ársreikningi sem skilað hafi verið til Ríkisskattstjóra að matsverð eigna sé í skattalegu uppgjöri og á bókfærðu verði. Eftirstöðvar veðlána og fasteignamat eigna sé að finna undir skýringum við lið 2 í ársreikningi og þá hafi liður 2 að geyma upplýsingar um varanlega rekstrarfjármuni. Að mati kæranda geti þetta ekki verið meira gagnsætt. Undanfarin ár hafi skapast sú venja að gerð sé sérstök skýrsla stjórnar til viðskiptabanka og séu þar dregnar saman tölur úr ársreikningi til einföldunar. Sé það eintak á meðal framlagðra gagna og hafi varnaraðili eintakið undir höndunum. Ekki hafi verið farið í endurmat varanlegra rekstrarfjármuna að gangvirði en geri megi ráð fyrir að eigið fé kæranda sé í raun á milli 70 til 80 m.kr. Loks gerir kærandi verulegar athugasemdir við öll samskipti við varnaraðila líkt og sjá megi af samskiptunum.

Í athugasemdum sínum 18. janúar 2023 tekur kærandi fram að það sé ekki rétt að óskað hafi verið eftir nánari upplýsingum frá honum. Þessi fullyrðing sé ósönn og gefi tilefni til enn meiri tortryggni. Öll samskipti sem hafi farið fram milli aðila hafi verið í gegnum tölvupóst sem kærunefndin hafi undir höndum. Hið rétta sé að fyrirsvarsmaður kæranda hafi ítrekað reynt að ná sambandi við þá aðila sem hafi séð um þessi mál fyrir varnaraðila, bæði símleiðis og með tölvupósti. Engu hafi verið svarað nema með tölvupósti sem hafi borist seint og um síðir en þá hafi allt verið frágengið. Þá bendir kærandi á að samið hafi verið alla þá aðila sem hafi lagt fram tilboð í trésmíði nema hann. Rekstrarhæfi og eigið fé kæranda sé sterkt en fasteignir félagsins séu nú metnar samkvæmt fasteignamati á 51,5 m.kr. og skuldir nema 1,5 m.kr. Þessu til viðbótar rukki varnaraðili kæranda um fasteignaskatta af fasteignamatinu. Sviðið sem sjái um rekstur fasteigna og innheimtudeild fasteignaskatta sé statt í sama húsnæði og á sömu hæð en annað sviðið meti fasteignir kæranda á 51,5 m.kr. en hitt á 5 m.kr. Þetta gangi auðvitað ekki upp og sé út í hött.

Kærandi segir að áður en hann hafi skilað inn tilboði hafi hann rætt við endurskoðanda um eiginfjárhlutfall. Endurskoðandinn hafi tjáð honum að sá ársreikningur sem viðskiptabankinn fengi ár hvert væri fullnægjandi því þar kæmu fram í skýrslu stjórnar samandregnar og óumdeildar eignir, skuldir og eigið fé fyrirtækisins. Enda komi þar fram upplýsingar sem séu dregnar úr ársreikningi, þeim sama og skilað hafi verið inn til Ríkisskattstjóra. Að endingu bendir kærandi á að hann telji ljóst að gengið hafi verið framhjá fyrirtækinu af persónulegum ástæðum og það sé ekki mikið jafnræði fólgið í því að tilboði kæranda sé vísað þegar greiðslu- og rekstrarhæfi sé framúrskarandi á meðan öðrum aðila með eina krónu í eigið fé sé boðinn samningur.

III

Varnaraðili bendir á að samkvæmt 26. gr. útboðsgagna hafi verið gerð krafa um jákvætt eigið fé, sbr. b. lið 69. gr. og 71. gr. laga nr. 120/2016, og hafi bjóðendur þurft að senda inn ársskýrslu fyrir árið 2021 til að sýna fram á að þeir stæðust þessa kröfu. Tilboð kæranda hafi verið þriðja lægsta tilboðið í trésmíði og því hafi varnaraðili óskað eftir nánari upplýsingum frá honum en til að flýta fyrir hafi varnaraðili sótt ársskýrslur kæranda á vef fyrirtækjaskrár Ríkisskattstjóra. Kærandi hafi sent inn ársskýrslu fyrir árið 2021 þar sem fram hafi komið að eigið fé hans hafi verið neikvætt sem hafi verið í samræmi við þá ársskýrslu sem varnaraðili hafi verið með undir höndum frá kæranda. Þegar sú ársskýrsla sem varnaraðili hafi sótt á vef fyrirtækjaskrár hafi verið borin saman við innsenda ársskýrslu kæranda hafi á hinn bóginn komið í ljós misræmi á bls. 2 þar sem meðal annars hafi verið búið að bæta við texta vegna neikvæðs eigin fé. Viðbæturnar hafi varðað upplýsingar um að fasteignir kæranda hafi ekki sýnt raunvirði fyrirtækisins og að teknu tilliti til fasteignamats hafi eigið fé verið 38.885.788 krónur. Með vísan til jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup, sem og meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016, hafi varnaraðila verið óheimilt að túlka mismun á bókfærðu verði fasteigna eða annarra eigna verktaka annars vegar og fasteignamats, markaðsvirði eða annarrar staðfestingar á raunvirði eignar hins vegar. Því hafi þurft að ganga út frá því að ársskýrsla kæranda sem liggi fyrir í gögnum Ríkisskattstjóra gefi glögga mynd af stöðu fyrirtækis án allra útskýringa. Varnaraðili segir að faglega hafi verið staðið að mati á gögnum og þess gætt að allir bjóðendur fengju sömu meðferð. Kæranda hafi því verið hafnað þar sem hann hafi ekki staðist kröfu um jákvætt eigið fé.

IV

Samkvæmt b. lið 1. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kaupanda heimilt að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja á grundvelli fjárhagsstöðu. Í 1. mgr. 71. gr. laganna kemur fram að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni sé kaupanda meðal annars heimilt að krefjast ársreiknings fyrirtækis sem sýni til dæmis hlutfall milli eigna skulda. Samkvæmt 3. mgr. 71. gr. er heimilt að taka tillit til hlutfalls milli eigna og skulda þegar þær aðferðir og viðmiðanir sem beita á hafa verið tilgreindar í útboðsgögnum. Slíkar aðferðir og viðmiðanir skuli vera gagnsæjar, hlutlægar og án mismunar.

Varnaraðili ákvað að nýta sér framangreindar heimildir og tiltók í útboðsgögnum að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eigið fé hans væri neikvætt samkvæmt ársreikningi 2021.

Í máli þessu liggja fyrir tvær útgáfur af ársreikningi kæranda fyrir reikningsárið 2021, annars vegar ársreikningur sem varnaraðili mun hafa sótt á vef Ríkisskattstjóra og hins vegar ársreikningur sem kærandi lagði fram við meðferð útboðsins. Ársreikningarnir eru að mestu leyti samhljóða og kemur fram í þeim báðum að eigið fé kæranda sé neikvætt um 296.441 krónur. Þá kemur fram í báðum ársreikningum að samanlagt bókfært virði fasteigna kæranda sé 4.997.771 krónur en fasteignamat þeirra 44.150.000 krónur. Í ársskýrslu stjórnar í ársreikningnum sem kærandi lagði fram við meðferð útboðsins er að finna málsgrein sem er ekki að finna í þeim ársreikningi sem varnaraðili aflaði sjálfur við meðferð útboðsins. Málsgreinin er svohljóðandi: „Ársreikningur þessi er skattalegur og í samræmi við skattframtal félagsins. Fasteignir félagsins eru taldar fram á skattalegu virði þess þannig að ársreikningurinn sýnir ekki raunvirði félagsins. Fasteignamat eignanna er kr. 44.150.000.- en bókfært virði þeirra er kr. 4.997.771.- (sjá skýringu nr. 2). Að teknu tilliti til fasteignamats er eigið félagsins kr. 38.855.788.- og eigið fjár hlutfall þess 84% sem þýðir að skuldahlutfall þess er 16%. Að mati stjórnenda leikur enginn vafi á rekstrarhæfi félagsins þrátt fyrir að skattalegt eigið fé sé neikvætt um kr. 296.441.- enda raunvirði eigna félagsins verulegt í hlutfalli við skuldir þess. (…)“.

Með hliðsjón af fyrirmælum útboðsgagna og meginreglunni um að gæta skuli jafnræðis við opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, bar varnaraðila að miða við þá eiginfjárstöðu sem birtist í ársreikningi kæranda fyrir árið 2021 við mat á fjárhagsstöðu hans. Mögulegt markaðsvirði eigna kæranda hefur því ekki þýðingu fyrir niðurstöðu málsins. Svo sem fyrr segir kemur fram í báðum þeim ársreikningum sem liggja fyrir í málinu að eigið fé kæranda hafi verið neikvætt um 296.441 krónur í lok árs 2021. Verður því að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki fullnægt þeim kröfum sem voru gerðar til fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðinu.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður lagt til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda hafi ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016, reglur settar samkvæmt þeim eða ákvæði útboðsgagna. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Klettaborga ehf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. mars 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir